La Comisión de Justicia Plural de la Cámara de Diputados, “con el objetivo de elaborar un nuevo Código Penal” decidió reunirse con miembros del Tribunal Supremo de Justicia, el Ministerio Público y el Consejo de la Magistratura, informa Marina Mamani en Visión 360 el 21 de noviembre pasado; noticia sin repercusión significativa pese a la importancia del asunto para todos dada la naturaleza del Código Penal.
En efecto, el objeto de un código penal es la regulación del ejercicio del poder punitivo del Estado, el más temible de todos, su derecho de castigar. Tan temible que en el siglo XVIII, ante los extremos a los cuales llegó desde la antigüedad y justificado por la ideas de Tomas Hobbes (siglo XVII) surgió una corriente doctrinal nueva expresada por dos célebres pensadores en sendas obras: Cesare Beccaria y John Howard, autores del Tratado de los delitos y de las penas y del El estado de las prisiones respectivamente, inicio de reformas penales que derivó en la humanización penal. Primero en el ámbito de las ideas, después de las normas.
Cualquier código penal expresa una estrategia de solución a la criminalidad, diseñada según el contexto histórico. Dicha estrategia opta entre libertad y seguridad, entre prevención y represión, entre enmienda y venganza. En el fondo, lo que se juega en esta norma es la oposición entre democracia y autoritarismo respecto de la cual la evolución de la doctrina penal se desarrolló entre dos corrientes nacidas con la modernidad: el punitivismo y el garantismo.
El primero, incubado en la concepción de Hobbes sobre la predisposición homicida natural del hombre, promueve el castigo severo para garantizar la seguridad. Concibe al delito como una transgresión contra la sociedad, al delincuente como un sujeto peligroso ella, y a la pena, como medio de expiación.
Por su parte el garantismo, promueve el equilibrio entre la protección a la sociedad y el respeto a los derechos humanos del delincuente. Considera al delito como una acción tipificada por la ley penal, al delincuente como un sujeto de derecho juzgado por haber cometido supuestamente un delito, y a la pena, como consecuencia legal del delito, orientada hacia la enmienda y readaptación del delincuente.
El punitivismo genera un alto riesgo de violación de los derechos humanos, hipertrofia del catálogo de delitos de forma que la libertad ceda espacio a la seguridad, agravación de las penas, excesiva carga procesal en la materia y hacinamiento penitenciario.
Más grave aún se torna el punitivismo cuando se hace populista. En tal caso, deja de ser una estrategia jurídica y se convierte en una estrategia política que instrumentaliza la sed de venganza primitiva que subyace en las masas para la persecución de los enemigos, liquidando al debido proceso. Es el camino de la judicialización de la política; sea en función de intereses del poder mismo; sea de los de algún sector social en contra de otro.
Enfrente, los riesgos del garantismo radican en la generación de innumerables trabas a la eficacia del sistema penal que muchas veces no puede cumplir su finalidad, lo cual provoca condescendencia ante el crimen con el consiguiente malestar social. Aumentan estos riesgos con la corriente del Derecho Penal Mínimo.
En cuanto al Código Penal boliviano concierne, requiere una reforma urgente. Tanto en el fondo como en la forma, pues basta leer algunos tipos penales como el de infanticidio para sentir vergüenza ajena por la incapacidad de quienes intervinieron en el estropicio.
En el fondo, la evolución que ha seguido desde 1972, año en que fue puesto en vigencia por el gobierno de facto de Hugo Banzer Suárez -constitucionalizado ya en democracia- ha sido oscilante entre las dos corrientes descriptas.
Hasta los años ochenta, con la recuperación de la democracia, se inclinó sin exceso al punitivismo dada la naturaleza del régimen que lo promulgó. Desde 1982 y, en especial, en 1989 adelante, comenzó un viraje hacia el garantismo que concluyó en 2006, cuando se impuso el punitivismo populista del régimen masista, manifestado en:
- Incremento de tipos penales, en abierta ofensiva contra la libertad.
- Tipos penales ambiguos y abiertos, sin descripción concreta de los delitos con riesgo para la seguridad jurídica de las personas.
- Agravación desmedida de las penas.
- Dispersión extrema de la tasa legal de las penas (de 5 a 20 años, por ejemplo).
- Tipificación de delitos en leyes distintas al Código Penal, rompiendo el principio de concentración vinculado con la seguridad jurídica de las personas.
- Cancelación de garantías normativas y procesales para los varones en materia de delitos de violencia de género, con impacto en la igualdad jurídica de las personas.
Sí. Hay que reformar el Código Penal boliviano, pero con base en un estudio serio y sustentado acerca de la situación del crimen en el país, de los avances de la doctrina penal y muy lejos de los instintos básicos del populacho y de los intereses del poder. Y eso no se hace de la noche a la mañana ni entre cuatro gatos.
